대화에 참여하다가 녹음기를 남겨 두고 자리를 떠났다면, 그 뒤 남은 사람들의 대화를 녹음한 행위는 별도로 판단합니다. 자신이 처음부터 그 자리에 있었다거나 잘못을 입증할 증거가 필요했다는 이유만으로 이후 녹음까지 허용되지는 않습니다.
서울고등법원 2022. 9. 7. 선고 2022노1109 판결은 뮤지컬단 연습실에 녹음기를 두고 외출한 사건입니다. 항소심은 전부 무죄였던 1심을 일부 뒤집어, 점심시간에 녹음한 부분을 유죄로 판단하고 형의 선고를 유예했습니다. 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도12150 판결은 피고인의 상고를 기각했습니다.
이 사건 자체는 이혼사건이 아닙니다. 다만 배우자의 폭언이나 부정행위에 관한 증거를 모으는 상황에서도 문제 되는 대화 참여 여부, 녹음의 고의, 증거 확보 목적의 한계를 구체적으로 보여 주는 형사판결입니다.
1. 같은 연습실의 녹음인데 두 날짜의 결론이 달랐습니다
피고인은 뮤지컬단 내부의 괴롭힘과 성희롱 등 문제를 입증하려고 연습실에서 녹음했습니다. 공소사실은 두 차례의 녹음으로 나뉘었습니다. 2020년 6월 10일에는 점심식사를 하러 나간 사이인 정오부터 오후 1시까지 다른 단원들의 대화가 녹음되었습니다. 6월 12일에는 오전 11시부터 10분가량 자리를 비운 채 녹음했다는 혐의가 제기되었습니다.
1심은 단원들이 자유롭게 드나들며 일상적인 대화를 하는 연습실이라는 점과 증거 확보의 공익적 목적 등을 들어 두 부분 모두 무죄로 판단했습니다. 그러나 항소심은 대화의 공개 여부와 녹음 방법을 달리 평가했습니다.
| 심급 | 판단 결과 |
|---|---|
| 고양지원 2021고합119 2022. 5. 27. | 두 녹음 모두 무죄. 공개되지 않은 대화로 보기 어렵고, 정당행위로도 볼 수 있다고 판단했습니다. |
| 서울고등법원 2022노1109 2022. 9. 7. | 6월 10일 부분은 유죄로 판단하여 형의 선고를 유예했습니다. 6월 12일 부분은 무죄 결론을 유지했습니다. |
| 대법원 2022도12150 2023. 2. 23. | 유죄 부분을 다툰 피고인의 상고를 기각했습니다. 비공개 타인 간 대화, 고의, 정당행위에 관한 항소심 판단을 유지했습니다. |
항소심에서 정한 선고유예 대상 형은 징역 6개월과 자격정지 1년입니다. 선고유예는 이 사건 녹음이 적법했다는 결론이 아니라, 유죄를 인정하면서 구체적인 정상을 고려해 형의 선고를 미룬 것입니다.
2. 다른 단원들이 들을 수 있었다고 공개된 대화가 되는 것은 아닙니다
항소심은 대화가 공개되었는지를 일반 공중에게 공개된 대화인지를 기준으로 판단했습니다.
연습실은 단원 약 15명이 이용하는 공간이었지만 일반 공중이 자유롭게 출입하는 곳은 아니었습니다. 외부에서 장치 없이 대화를 들을 수도 없었습니다. 문제 된 대화는 점심 휴게시간의 일상적인 대화였고, 업무 공지처럼 다른 단원들에게 적극적으로 알리려는 내용도 아니었습니다.
이런 상황에서는 대화자들이 현장에 있던 다른 단원이 말을 듣는 정도는 받아들였더라도, 자리에 없는 사람이 녹음기로 내용을 저장하는 것까지 받아들였다고 볼 수 없습니다. 녹음은 순간적으로 지나가는 발언을 반복해서 재생할 수 있는 자료로 남기기 때문에, 장치 없이 귀로 듣는 행위와 침해의 정도가 다릅니다.
대화의 내용이 비밀이나 은밀한 이야기여야만 보호되는 것도 아닙니다. 법원은 일상적인 대화라도 녹음을 걱정하지 않고 자유롭게 이야기하리라는 기대가 있고, 장소와 대화 상황 등에 비추어 그 기대가 정당하다면 보호된다고 설명했습니다.
통신비밀보호법 제14조 제1항은 다음과 같이 규정합니다.
“누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.”
따라서 이 조항이 금지하는 청취는 전자장치나 기계적 수단을 이용하는 경우입니다. 주변에서 우연히 말소리를 들을 수 있다는 이유로 그 대화를 녹음할 권한까지 생기는 것은 아닙니다.
3. “끄는 것을 잊었다”는 주장보다 당시 행동을 보았습니다
법원은 피고인이 점심식사를 하러 나간 뒤에는 대화에서 완전히 이탈하여 제3자의 위치에 있었다고 판단했습니다. 이어서 그 상태로 녹음이 계속된다는 사실을 알고도 받아들였는지를 살폈습니다.
피고인은 자신을 향한 괴롭힘이나 성희롱 발언을 녹음하려 했을 뿐, 자리를 비운 사이의 대화까지 녹음할 생각은 없었다고 주장했습니다. 점심을 먹으러 나가면서 녹음기를 끄는 것을 깜빡했다는 설명이었습니다.
그러나 피고인은 오전 9시 45분경부터 녹음을 시작했고, 휴대전화에 붙이는 파우치 안에 녹음기를 숨긴 뒤 이를 분리하여 피아노 등에 두었습니다. 외출도 급박한 상황에서 이루어진 것이 아니라 점심 메뉴 등 일상적인 대화를 하다가 나간 것이었습니다.
법원은 이러한 사정을 근거로 피고인이 외출 후에도 다른 사람들의 대화가 계속 녹음될 수 있음을 인식하고 그 결과를 용인했다고 보았습니다. 이것이 이 사건에서 인정된 미필적 고의입니다.
4. 증거 확보 목적은 왜 정당행위로 인정되지 않았나요?
항소심은 직장 내 부조리를 밝히려는 목적을 고려하면서도, 관련 없는 사람들의 대화까지 미리 범위를 정하지 않고 녹음한 방법은 정당화되지 않는다고 판단했습니다.
피고인이 주장한 부조리 중 상당 부분은 카카오톡이나 관련자 진술 등 다른 자료로도 확인할 수 있었습니다. 순간적인 폭언·성희롱 발언을 남기기 어렵다는 사정은 있었지만, 피고인 자신이 대화에 참여한 상태에서 녹음하는 방식으로 증거를 확보하기 어려웠다고 볼 수 없었습니다.
또한 외출 직전에 문제 될 만한 폭언이나 성희롱 대화가 진행된 것도 아니었습니다. 녹음 대상에는 부조리 행위와 관련 없는 단원들도 포함되어 있었습니다. 법원은 누가 어떤 말을 할지 모르는 상태에서 모색적·무차별적으로 대화를 녹음한 점을 들어, 침해를 피하기 어려웠다거나 사소한 침해에 그쳤다고 평가하지 않았습니다.
증거 확보라는 목적은 이후 양형에서는 피고인에게 유리한 사정으로 고려되었습니다. 그러나 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 않는다는 판단까지 이어지지는 않았습니다.
5. 6월 12일 무죄는 짧은 이탈을 허용한 예외가 아닙니다
6월 12일 부분은 피고인이 실제로 연습실을 나갔다는 사실이 충분히 증명되지 않았습니다. 녹음에는 두 여성이 연이어 밖에 다녀오겠다는 취지로 말한 내용이 있었는데, 누가 실제로 나갔는지가 다투어졌습니다.
다른 단원은 자신이 나갔다고 증언했고, 그 단원이 돌아왔을 때 피고인으로 볼 여지가 있는 여성이 무슨 말을 들었는지 물었습니다. 두 사람 모두 나갔다는 연출자의 진술과 맞지 않는 대화 내용이었습니다. 법원은 이 자료만으로 피고인이 밖에 나갔다고 인정하기 어렵다고 보았습니다.
공소사실에는 이탈 시간이 약 10분으로 적혀 있었지만, 녹음파일에서 확인되는 다른 여성의 이탈 시간은 약 2분 28초였습니다. 2분 28초 동안 피고인이 자리를 비워도 괜찮다고 판단한 것이 아닙니다. 피고인의 이탈 자체가 인정되지 않았고, 오히려 대화에 참여하고 있었을 가능성이 남아 있어 무죄 결론을 유지했습니다.
| 구별할 부분 | 결론을 가른 사실 |
|---|---|
| 6월 10일 유죄 부분 | 피고인이 점심식사로 외출하여 대화에서 완전히 벗어났고, 이후 녹음에 대한 미필적 고의도 인정되었습니다. |
| 6월 12일 무죄 부분 | 피고인이 나갔다고 볼 증거가 부족하고, 대화에 참여하고 있었을 여지가 있었습니다. |
6. 이혼·상간소송에서는 증거 사용 여부도 따로 확인해야 합니다
이 판결이 직접 판단한 것은 녹음행위의 형사책임입니다. 이혼·상간소송에서 파일을 증거로 사용할 수 있는지는 통신비밀보호법 제4조와 제14조 제2항에 따른 증거배제 문제까지 연결하여 살펴야 합니다.
대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결은 제3자가 비공개 타인 간 대화를 위법하게 녹음한 경우에도 증거능력이 없다는 법리를 확인했습니다. 형사재판에서 선고유예를 받았다는 이유로 해당 녹음에 증거능력이 생기는 것은 아닙니다.
배우자와 직접 나눈 대화가 녹음된 부분과, 자신이 떠난 뒤 배우자와 다른 사람만 나눈 대화가 녹음된 부분이 한 파일에 들어 있다면 구간별로 참여 관계와 녹음 경위를 확인해야 합니다. 처음에 자신이 참여했다는 사실로 파일 전체의 적법성을 판단할 수는 없습니다.
위법한 녹음과 문자·사진 등 다른 자료의 증거 사용을 구별하는 기준은 상간소송에서 불법 녹음의 증거 사용과 대체 입증을 검토하는 방법에 정리했습니다.
7. 서울고등법원 2022노1109 판결 원문
서울고등법원 2022. 9. 7. 선고 2022노1109 판결 [통신비밀보호법위반]
사건
2022노1109 통신비밀보호법위반
피고인
C
항소인
검사
검사
이혜원(기소), 백재명(공판)
변호인
법무법인 여는 담당변호사 김덕현
원심판결
의정부지방법원 고양지원 2022. 5. 27. 선고 2021고합119 판결
판결선고
2022. 9. 7.
주문
원심판결 중 2020. 6. 10.자 통신비밀보호법위반의 점에 관한 부분을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 공소사실의 요지
가. 2020. 6. 10.1)경 범행
누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2020. 6. 10. 12:00경부터 13:00경까지 파주시 D에 있는 E센터 F 연습실(이하 ‘이 사건 연습실’이라 한다)에서 뮤지컬단의 문제점에 대한 증거를 수집하기 위하여 소형녹음기를 연습실에 두고 외출하여, G, H, I, J, K, L, 성명불상 남성 1명의 대화를 녹음하였다.
이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다.
나. 2020. 6. 12.경 범행
피고인은 2020. 6. 12. 11:00경부터 11:10경까지 이 사건 연습실에서 뮤지컬단의 문제점에 대한 증거를 수집하기 위하여 소형녹음기를 연습실에 두고 밖으로 나가, M, G, L, N, O, 성명불상 남성 1명, 성명불상 여성 1명의 대화를 녹음하였다.
이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다.
2. 원심의 판단
원심은 다음 이유로 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.
가. 피고인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음한 것으로 볼 수 없다.
1) 통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’의 해석
가) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).만 이는 애초부터 오기임이 분명한 이상, 위 정정진술에도 불구하고 심판대상이 변경된 것은 아니므로, 검사의 위 정정진술을 사유로 원심판결을 파기하지는 아니한다.
나) 통신비밀보호법(이하 ‘법’이라 한다)은 통신 및 대화의 비밀과 자유를 보호하기 위한 목적으로 제정된 법률로서, 법 제3조 제1항은 ‘누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다’고 규정하면서, 법 제16조 제1항에서 위 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자를 처벌하고 있다.
다) 앞서 본 법리에 위 규정의 문언, 내용, 체계, 입법취지를 고려하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 공연히 이루어진 대화는 법 제3조 제1항에서 정한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당하지 않는다고 해석함이 타당하다.
(1) 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 공연히 이루어진 대화는 타인이 이를 쉽게 들을 수 있다는 점에 관하여 대화참여자들의 감수 내지 용인의 의사가 있다고 보아야 한다. 즉 규범적으로 대화참여자들에게 이러한 대화를 타인에게 공개하지 않겠다거나 비밀로 하겠다는 의사를 인정하기 어렵다.
(2) 법 제16조 제1항은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 ‘청취’한 자도 처벌하고 있는데, 대화참여자들이 제3자가 대화를 들을 수 있는 거리에 있다는 점을 알고 있는 상태에서 이루어지는 대화와 관련하여, 제3자가 대화에 참여하지 않았다는 이유만으로 그 대화가 공개되지 아니한 것이라고 해석하게 되면, 제3자가 대화참여자들의 근처 혹은 면전에서 우연히 대화를 듣게 된 경우에도 위 규정에 따른 처벌이 가능하다는 부당한 결론이 도출된다. 다만, 위와 같은 상황에서 제3자가 대화를 단순히 청취하는 것을 넘어 녹음하는 경우에는 대화참여자들의 대화의 자유 및 비밀이 침해될 가능성이 커지기는 하나, 위 규정이 대화를 청취하는 행위와 녹음하는 행위를 구별하지 않고 동일하게 처벌하도록 규정하고 있는 이상, 두 경우의 구성요건을 달리 해석하기는 어렵다.
(3) 법 제3조 제1항 본문은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지의 대법원 판례가 존재하나(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조), 이는 모두 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여서만 청취 또는 녹음이 가능한 비밀의 대화에 관한 사안으로서, 누구나 쉽게 그 내용을 들을 수 있도록 공연히 대화가 이루어진 경우에 적용될 것은 아니다.
2) 이 사건에의 적용
기록상 인정되는 다음 사정들을 고려하면, 이 사건 공소사실 기재 각 대화는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 공연히 이루어진 대화로 봄이 상당하고, 위 대화가 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 해당된다고 볼 수 없다.
가) 검사는 피고인이 이 사건 공소사실 가.항 기재 일시·장소에서 G, H, I, J, K, L, 성명불상 남성 1명 등 총 7명의 대화를, 나.항 기재 일시·장소에서 M, G, L, N, O, 성명불상 남성 1명, 성명불상 여성 1명 등 총 7명의 대화를 각 녹음하였다는 취지로 공소제기를 하였다. 그러나 위 일시·장소에서 위 7명이 모두 계속하여 대화에 참여한 것은 아니고, 몇몇 사람들이 대화를 하는 동안 다른 사람들은 대화와 무관하게 이 사건 연습실에서 각자 할 일을 하고 있었던 것으로 보인다. 즉, 피고인이 녹음한 것은 위 7명의 대화가 아니라 이 사건 연습실 내에서 이루어진 산발적인 대화들이고, 이러한 대화의 대화자들은 이 사건 연습실에 있으면서 대화에 참여하고 있지 않은 다른 단원들이 그 대화를 들을 수 있는 거리에 있다는 점을 알고 있어 그 대화내용을 듣는 것을 용인하고 있었다.
나) 이 사건 연습실은 P단체 단원들(연출자를 포함하여 총 15명)이라면 누구나 자유롭게 수시로 출입이 가능한 공개된 장소이고, 단원들이 연습을 하거나 일상적 대화를 나누는 공간일 뿐 내밀한 대화가 오갈만한 곳이 아니다. 이 사건 연습실에서의 대화는 특별한 사정이 없는 한 특정(P단체 단원) 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 이루어졌다고 봄이 상당하다. 피고인 역시 P단체 단원으로서 공소사실 기재와 같은 녹음이 이루어진 시간을 전후하여 이 사건 연습실에 함께 있다가 점심식사 등을 위하여 잠시 자리를 비운 것뿐이다(공소사실 제2항은 피고인이 약 10분간 자리를 비운 것을 전제로 기소되었는데, 설령 그렇다 하더라도 피고인은 대화에 참여하고 있다가 일시적으로 자리를 비운 것뿐이다).
나. 피고인의 행위는 정당행위에 해당한다.
설령 피고인이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이라 하더라도라도, 다음 이유로, 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 없다.
1) 피고인은 P단체 내에서의 직장내 괴롭힘, 성희롱 등 문제에 대한 증거 수집을 위하여 녹음을 하게 되었다고 진술하고 있다. 증인 O 역시 원심 법정에서 ‘뮤지컬단 내부의 직장 내 갑질, 언어폭력, 성희롱 등 사례가 많이 있었다, 이 사건 연습실 내에서 폭언과 욕설, 강압적인 분위기 조성으로 인하여 경고를 받은 사실이 있다, 그러한 문제점들은 현재까지도 개선되지 않았다’라는 취지로 진술하였다. P단체의 연출자나 일부 단원들은 직장내 괴롭힘 등 문제로 인하여 사직하거나 징계를 받기도 하였다. 이러한 점들에 비추어 보면 피고인은 예술단 내의 부조리에 대한 증거확보 및 단원들의 근무환경 개선이라는 공익적 목적을 가지고 녹음을 한 것으로 보인다.
2) 고용노동부의 ‘직장 내 괴롭힘 판단 및 예방·대응 매뉴얼(2019. 2.)’에서도 증거확보 방법으로서 녹음을 예시로 들고 있다. 피고인은 주로 자신이 이 사건 연습실에 함께 있는 동안 단원들 사이에 오간 대화를 녹음한 것이고, 녹음 과정에서 일시적으로 자리를 이탈하였을 뿐이며 자리를 이탈한 시간도 비교적 길지 않다.
3) 피고인이 녹음으로서 보호하려고 한 법익은 피고인을 비롯한 단원들의 인격권 및 안정적인 근로환경 등이고, 이로 인하여 침해되는 법익은 대화자들의 대화의 비밀과 자유이다. 그런데 대화 장소가 단원들 모두에게 공개된 장소인 이 사건 연습실이었고, 단원들이 연습을 하거나 일상적 대화를 나누는 공간일 뿐 내밀한 대화가 오갈만한 곳은 아닌 점 등에 비추어 보면 피고인이 녹음 행위로서 보호하려고 한 법익이 침해된 법익에 비하여 가볍다고 볼 수 없다.
4) 이 사건 연습실 내에서 이루어지는 언어폭력, 성희롱 등의 경우 순간적으로 발생하는 것이므로 녹음기를 켜두고 있는 상황이 아니라면 직접적인 증거를 확보하기 어렵다.
3. 항소이유의 요지
이 사건 공소사실 기재 각 대화는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’이므로, 그에 대한 피고인의 녹음 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항을 위반한 행위이고, 이를 정당행위라고 할 수도 없다.
4. 이 법원의 판단
가. 관련 법리
1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결 등 참조).
2) 헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”라고, 헌법 제18조는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”라고 각 규정하고 있다.
그와 같은 사생활의 비밀과 자유 및 통신 비밀의 보호에 관한 헌법 규정을 구체화하고자, 통신비밀보호법은 통신의 비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장하는 것을 입법목적으로 하여, 통신 및 대화의 비밀과 자유를 제한함에 있어 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 밟도록 규정하고 있다(제1조). 이에 따라 통신비밀보호법 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 규정하되, 다만 제14조 제1항에서 위와 같이 금지하는 청취행위를 “전자장치 또는 기계적 수단(이하 ‘전자장치 등’이라 한다)을 이용한 경우”로 ‘제한’하고 있다. 또한 제16조 제1항에서 위 제3조의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자(제1호)와 제1호에 의하여 지득한 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자(제2호)를 처벌하고 있다.
위와 같은 헌법과 통신비밀보호법의 각 규정의 문언, 내용, 체계에 비추어 보면, 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, ‘대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자’가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 ‘일반 공중’이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 등을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조).
3) 결국 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에 있어 대화가 ‘공개’ 되었는지는 위와 같이 ‘일반 공중’을 기준으로 판단하여야 한다. 즉, 일반 공중이 알거나 알 수 있도록 허용된 경우에 대화가 공개된 것으로 보아야 한다. 이 때 해당 대화가 일반 공중에 공개되었는지는 대화참여자들의 주관적 의사·기대와 발언의 방법, 대화참여자들의 범위, 인원수, 대화 장소의 성격, 대화 상황 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하되, 대화참여자들이 “제3자에 의한 ‘전자장치 등을 이용한 청취’ 또는 ‘녹음’(이하 ‘전자장치 등을 이용한 청취’와 함께 ‘녹음 등’이라 한다) 행위에 대한 염려 없이 자유로이 대화할 수 있다는 기대를 가지고 그 기대가 정당화될 수 있는 객관적인 사정 하에서 한 대화”에 해당한다고 볼 수 있다면, 해당 대화는 ‘공개’되지 않았다고 보아야 한다. 나아가 대화 장소가 특정집단의 구성원들이 자유로이 출입할 수 있는 곳이며 대화참여자가 아닌 현장에 있던 제3자가 대화를 들을 수 있었다는 사정만을 들어, 해당 대화가 ‘공개’되었다고 쉽게 단정할 것은 아니다. 그 구체적 이유는 다음과 같다.
가) 통신비밀보호법 제3조 제1항 및 제14조 제1항의 수범 대상은 ‘누구든지’로서 국가기관과 사인(私人) 모두를 포함한다. 이를 고려할 때, 해당 대화가 ‘공개’되었는지는 청취·녹음 행위자 별로 개별적으로 판단할 것이 아니라 일률적으로 판단하여야 하고, 결국 ‘일반 공중’을 기준으로 판단해야 한다.
나) 이 때 해당 대화가 ‘일반 공중’에 공개되었는지는 대화참여자들의 주관적 의사·기대와 발언의 방법, 대화참여자들의 범위, 인원수, 대화 장소의 성격, 대화 상황 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 통신비밀보호법이 보호대상으로 하는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’에서 대화의 내용은 반드시 ‘비밀’에 해당하거나 ‘은밀’한 것에 한정되지 않는다. 오히려 사생활 보호 등에 관한 헌법 규정을 구체화하고자 대화의 비밀과 자유를 제한함에 있어 엄격한 법적 절차를 밟도록 한 통신비밀보호법의 입법취지를 고려하면, 대화의 주제·내용이 ‘일상적’인 것이라 하더라도, 앞서 본 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 대화참여자들이 ‘제3자에 의한 녹음 등 행위에 대한 염려 없이 자유로이 대화할 수 있다는 기대를 가지고 그 기대가 정당화될 수 있는 객관적인 사정 하에서 한 대화’에 해당한다면, 그 대화는 여전히 일반 공중에 ‘공개’되지 아니한 대화로 통신비밀보호법 제3조 제1항의 보호대상이 된다.
다) 이와 같은 기준 하에서 볼 때, 특정집단의 구성원이 다수이고 대화 장소가 그 구성원들이 자유로이 출입할 수 있는 곳이며, 대화참여자 외에 현장에 있던 다른 구성원이 가청거리 내에 있어 대화내용을 들을 수 있었다는 사정을 들어, 해당 대화가 일반 공중에 ‘공개’되었다고 쉽게 인정할 것은 아니다.
(1) 물론 위와 같은 사정 하에서 이루어진 대화는, 가청거리 내에 있는 제3자인 다른 구성원이 대화를 들을 수도 있다는 점에 관하여는, 그러한 결과를 감수 내지 용인할 의사가 대화참여자들에게 있었다고 볼 여지는 있다.
(2) 그러나 ① 헌법상 사생활의 비밀과 자유 및 통신 비밀 보호의 원칙에 비추어, 대화의 청취·녹음·공개의 허용에 관한 대화참여자들의 의사를 추단함에 있어서는 신중해야 한다. ② 대화 중 발언은 일시적이고 휘발성이고, 전자장치 등을 이용하지 않는 단순 청취 행위도 마찬가지이다. 이에 비하여 ‘녹음’ 행위는 휘발성인 발언을 재생가능한 음성저장물 형태로 변환·저장시켜 발언의 자연스러움을 침해하며, ‘전자장치 등을 이용한 청취’ 행위는 기술적인 수단으로 청취의 범위를 확장시켜 대화의 비밀성을 침해한다. 그와 같이 녹음 등 행위는 단순 청취 행위와 비교할 때 대화의 자유 및 사생활의 비밀 등의 법익에 대한 침해의 정도가 차이 난다. ③ 대화참여자들은 해당 장소의 특성과 주변에 있는 제3자 등의 범위를 고려하여 대화의 주제, 내용, 범위 및 육성의 크기 등을 결정함이 통상적이다(예를 들어 대화참여자들은 주변에 다른 구성원이 있을 경우, 그 해당 구성원과 관련된 사안은 대화의 주제로 삼지 않는 경우가 많고, 대화의 주제로 삼더라도 목소리를 낮추어서 대화하는 경우가 일반적이다). 위 각 사정을 고려하면, 대화참여자들이 주변의 제3자가 전자장치 등을 이용하지 않고 단순히 대화를 청취하는 것을 용인하였다는 사정을 들어, 제3자가 녹음 등 행위를 하는 것까지 용인하였다거나, 이에 따라 ‘녹음 등 행위에 대한 염려 없이 자유로이 대화할 수 있다는 기대’를 포기하였고, ‘그러한 기대가 정당화될 수 있는 객관적인 사정 하에서 한 대화’하였다고 쉽게 인정할 것은 아니다.2)
(3) 더욱이 해당 장소에 있던 제3자가 가청거리 내에서 전자장치 등을 이용하지 않고 대화를 청취한 경우, 이는 통신비밀보호법에서 정한 처벌대상도 아니다. 즉, 앞서 본 것과 같이 법익 침해의 정도가 다른 점 등을 고려하여 통신비밀보호법은 그 제3조 제1항에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하는 것을 일반적으로 금지하면서도, 제14조 제1항에서 그와 같이 금지하는 ‘청취’ 행위를 구체화하여 ‘전자장치 등’을 이용한 경우로 ‘제한’하고 있다(위 대법원 2013도15616 판결 등 참조). 따라서 ‘전자장치 등을 이용한 청취’ 및 ‘녹음’ 행위만이 통신비밀보호법 제16조 제1항, 제3조 제1항에서 정한 처벌대상일 뿐, ‘전자장치 등을 이용하지 않은 채 대화를 청취하는 행위’는 통신비밀보호법의 위 규정에 따른 처벌대상이 아니다. 이와 달리 해석하면, 제14조 제1항에서 ‘청취’의 방법을 ‘제한’한 것은 특별한 의미가 없게 된다. 이 점에서도 제3자가 가청거리 내에서 대화를 들을 수 있었다는 사정을 들어, 해당 대화를 ‘공개’되었다고 볼 것은 아니다.3)
(4) 오히려 대화 장소가 일반 공중은 임의로 출입할 수 없고 특정집단의으로 요구하는 이유는 사회에 유포되어 사회적으로 유해한 명예훼손 행위만을 처벌함으로써 개인의 표현의 자유가 지나치게 제한되지 않도록 하기 위함이다(위 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘공개되지 아니한 대화’는 ‘보호대상’이고, 통신비밀보호법은 대화의 비밀과 자유를 보장하기 위하여 그 제한을 함에 있어서 엄격한 법적절차를 거치도록 함에 입법취지가 있다. 그와 같이 행위태양과 보호대상으로 구성요건상 지위가 다르고, 입법취지도 달리 하는 점 등에 비추어, 통신비밀보호법상 ‘공개’된 대화에 해당하는지를 명예훼손죄에 있어서의 ‘공연성’ 요건과 반드시 동일·유사하게 해석할 것은 아니다. 이와 달리 보면, 대화참여자가 ‘다수’인 대화는 명예훼손죄의 관점에서는 ‘공연성’이 인정될 가능성이 다분한바, 그에 따라 통신비밀보호법상으로 ‘공개’된 것으로 보아 보호대상이 되지 않는다는 부당한 결과에 이른다.
구성원들만으로 출입·참석대상자가 한정되어 있으며 외부로부터의 청취가 불가능하도록 폐쇄된 곳이라면, 그 집단의 구성원이 다수라 하더라도 해당 대화는 여전히 ‘공개’되지 아니한 것으로 볼 여지가 적지 않다. 이와 달리 보면, 예를 들어 친목단체·정당 등 구성원이 다수인 특정집단이 참석자의 범위를 한정하여 폐쇄적인 장소에서 모임·회의 등을 하였고 참석자 중 일부가 일상적인 주제로 대화를 하였는데, 장소가 좁거나 참석자가 다수인 관계로 대화참여자가 아닌 다른 구성원이 가청거리 내에 있어 대화를 청취할 수 있었던 경우, 해당 대화를 ‘공개’된 것으로 보아야 하고, 그에 따라 ‘국가기관’이 해당 대화에 대하여 녹음 등 행위를 하더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항의 위반이 아니라는 결과에 이르게 된다. 이는 통신비밀보호법의 입법취지에 반한다.
4) 설령 이와 달리 대화가 ‘공개’되었는지는 ‘일반 공중’을 기준으로 일률적으로 판단할 것이 아니고, ‘가청거리 내에서 대화를 청취한 제3자’의 경우 대화 내용을 아는 것이 허용되었다고 보아 해당 제3자에 대한 관계에서는 대화가 ‘공개’된 것으로 보아야 한다 하더라도, 앞서 본 것과 같은 이유, 특히 헌법상 사생활의 비밀과 자유 및 통신비밀 보호의 원칙에 비추어, 대화의 청취·녹음·공개의 허용에 관한 대화참여자들의 의사를 추단함에 있어서는 신중해야 할 것인 점 등을 고려할 때, 대화가 ‘공개’되었는지는 청취·녹음 행위자별로 대화 내용을 아는 것이 허용되었는지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 그렇다면 현장에 있지 않아 전자장치 등을 이용하지 않으면 대화 내용을 전혀 들을 수 없었던 녹음 등 행위자에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 대화 내용을 아는 것이 허용되었다고 볼 수 없으므로, 해당 대화가 ‘공개’되었다고 볼 수 없다.
나. 2020. 6. 10.자 녹음 행위(공소사실 가.항)에 대한 판단
살피건대, 위 법리 및 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 이유로, 피고인의 2020. 6. 10.자 녹음 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 금지한 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음한 행위에 해당하고, 그에 대한 피고인의 고의도 인정되며,4) 정당행위에도 해당하지 않는다. 그럼에도 이와 달리 판단한 원심 판단에는 통신비밀보호법 제3조 제1항 및 정당행위에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 이 부분 항소이유는 이유 있다.
1) 이 부분 대화는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’이다.
가) 피고인은 이 부분 대화 당시 점심식사를 위해 이 사건 연습실에서 나왔으므로, 그 후 대화 과정에서 완전히 이탈하였다. 따라서 피고인은 이 부분 대화에 관하여는 ‘대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자’에 해당한다.
나) 이 사건 연습실은 P단체 단원들(연출자를 포함하여 총 15명)이라면 누구나 자유롭게 출입이 가능한 장소이다. 또한 이 부분 공소사실 기재 일시 무렵 이 사건 연습실에서는 G, H, I, J, K, L, 성명불상 남성 1명 등 총 7명이 있었는데, 7명 모두가 대화에 계속 참여한 것은 아니고, 몇 사람들이 대화를 하는 동안 다른 사람들은 대화와 관계없이 각자 할 일을 하였던 것으로 보이며, 이에 따라 이 사건 연습실에 있던 위 7명 중 대화에 참여하지 않은 단원도 다른 대화참여자들의 대화를 들었을 가능성이 있기는 하다.
그러나 그와 같은 사정만을 들어 이 부분 대화가 ‘공개’되었다고 볼 수는 없다. 오히려 ① 이 사건 연습실은 ‘일반 공중’에 공개된 장소는 아니고, 전자장치 등을 이용하지 않은 채 외부에서 대화를 청취할 수 있는 장소도 아니다. ② 대화 내용(증거기록 60쪽 등5))에 비추어, 대화참여자들은 이 사건 연습실 현장에 있었던 다른 단원의 범위 등을 고려해 대화의 주제·내용을 결정하였다고 보인다. ③ 이 사건 연습실은 연습 등 단원들의 공적 활동에 주로 사용되나, 이 부분 대화는 업무시간이 아니라 점심을 위한 휴게시간에 이루어졌으며, 그 대화 내용도 업무와 관련해 단원들에게 공지하는 취지의 것이 아니다. 오히려 대화 중 대부분은 단원들의 일상사에 관한 것인데, 비밀이나 은밀한 것은 아니라도, 이 역시 사생활의 영역으로 통신비밀보호법의 보호대상이 된다. ④ 대화참여자들은 통상적인 육성 수준으로 대화하였을 뿐, 확성기를 사용하는 등으로 다른 단원들에게 대화내용을 적극적으로 알리거나 공개하려고 할 의사가 있었다고 추단할 만한 사정은 보이지 않는다. 위 각 사정을 종합해 보면, 이 부분 대화는 대화참여자들이 ‘제3자에 의한 녹음 등 행위에 대한 염려 없이 자유로이 대화할 수 있다는 기대를 가지고 그 기대가 정당화될 수 있는 객관적인 사정 하에서 한 대화’로 ‘일반공중’은 물론 적어도 이 사건 연습실에 있지 않았던 피고인에 대한 관계에서는 ‘공개’되지 아니하였다고 할 것이다.
2) 피고인에게 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한다는 점에 대하여 미필적으로나마 ‘고의’가 있었다.
가) 피고인은 자신에 대한 괴롭힘, 성희롱 발언을 녹음하려 하였고, 자리를 비운 사이 다른 단원들이 하는 대화를 녹음하려는 생각까지는 없었는데, 점심을 먹으러 나가며 녹음기를 끄는 것을 깜빡하였을 뿐, 고의로 녹음하지 않았다고 주장한다.
나) 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음 사정이 인정된다. ① 피고인은 이 부분 녹음행위 당일 09:45경부터 녹음을 시작하였다. ② 피고인은 휴대폰에 부착하는 방식의 파우치 안에 녹음기를 숨겨 두었고, 해당 파우치를 분리하여 피아노 등에 둔 채 계속 녹음을 하였다. ③ 피고인은 점심으로 무엇을 먹을지 등 일상적인 대화를 하다가 외출하였을 뿐, 특별히 급박한 상황에서 외출한 것도 아니다. 위 각 사정을 종합하여 보면, 피고인은 자신이 외출하여 대화에서 완전히 이탈한 상태에서 다른 단원들의 대화가 계속하여 녹음된다는 것을 미필적으로나마 인식하였고, 그러한 결과의 발생도 용인하고 있었다고 판단된다. 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
3) 이 부분 녹음 행위를 ‘정당행위’라고 할 수 없다.
가) 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조).
나) 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정을 고려하면, 이 부분 녹음 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다.
① 피고인은 예술단 내의 부조리에 대한 증거확보 및 단원들의 근무환경 개선이라는 공익적 목적을 가지고 녹음을 하였다고 밝히고 있다. 그러나 그와 같은 피고인 주장의 공익이 개인의 사생활과 대화의 비밀 등 통신비밀보호법의 보호이익보다 우월하다고 쉽게 단정할 수 없다.
② 피고인 주장의 부조리 중 상당 부분에 대하여는 카톡, 관련자들의 진술 등 다른 방법을 통하여 증거를 확보할 수 있었다(증거기록 121~169쪽, 공판기록 162쪽, 피고인 제출 증 7~18호). 다만 이 사건 연습실 내에서 이루어지는 언어폭력, 성희롱 등의 경우 순간적으로 발생하므로, 녹음기를 켜두고 있는 상황이 아니라면 직접적인 증거를 확보하기 다소 쉽지 않은 면은 있다. 그러나 피고인 스스로 애초 녹음을 한 의도에 관하여 피고인 자신에 대한 괴롭힘, 성희롱 발언을 녹음하려 하였다고 밝히고 있는바, 이에 의하더라도 피고인이 스스로 대화에 참여한 가운데 녹음을 하는 등으로 적법하게 증거를 확보하는 것이 어려웠다고 할 수 없다.
③ 더욱이 피고인은 그 주장의 부조리 행위를 한 일부 단원들뿐만 아니라 다른 단원들도 있는 상태에서 녹음을 하였고, 피고인이 외출하기 전에 언어폭력, 성희롱 등 문제시될 만한 대화가 있었던 것도 아니다. 이에 비추어, 피고인은 대화참여자가 누가 될 것인지 및 어떠한 내용의 대화가 녹음될 것인지 알지 못한 채 대화 내용을 모색적으로 탐색해 보겠다는 생각으로 녹음을 계속하였다고 할 것이다. 그와 같이 피고인은 부조리 행위와 관련 없는 단원들도 있는 상태에서 모색적·무차별적으로 녹음을 하였는데, 이를 통한 법익 침해행위가 불가피하고 사소한 것에 불과하다거나, 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 범위 내에 있다고 할 수 없다.
④ 피고인은, 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호는 법정형으로 벌금형 없이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’ 등에 처하도록 규정하고 있어, 이 부분 녹음행위가 유죄로 인정될 경우 피고인은 징역형(집행유예, 선고유예 포함)을 선고받을 수밖에 없는데, 피고인 소속의 P단체의 운영 조례에서는 ‘징역형의 선고유예’를 선고받더라도 이를 위촉해제(해고)사유로 규정한 관계로, 피고인은 위촉해제(해고)될 위험에 놓이게 되는바, 그와 같은 결과는 피고인의 녹음 행위에 비하여 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 반하므로, 피고인의 녹음 행위에 대하여는 구성요건 해당성을 부정하거나 정당행위에 해당하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 피고인이 추후 위촉해제(해고)될 경우 그에 재량일탈·남용의 위법이 있는지를 관련 쟁송절차를 통하여 다툴 수 있음은 별론으로 하고, 피고인 주장의 위 사정을 들어 피고인의 이 부분 녹음 행위가 통신비밀보호법의 구성요건에 해당하지 않는다거나, 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.
다. 2020. 6. 12.자 녹음 행위(공소사실 나.항)에 대한 판단
살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 연습실에서 나갔음을 전제로 한다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음 이유로, 검사 제출의 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시경 이 사건 연습실에서 나가 대화에서 완전히 벗어남으로써 ‘대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자’에 해당한다거나, 이에 따라 이 부분 대화가 피고인에 대한 관계에서 ‘타인간의 대화’라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 녹음 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반행위에 해당하지 아니한다. 결국 원심의 이 부분 결론은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
① 검사는, 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시경 “지금 여쭤보러 갔다 올께요“라고 말한 후 연출자 Y에게 문의하기 위해 이 사건 연습실에서 나갔다고 주장한다.
② 그러나 이 부분 대화 일시경 어떤 여성(이하 ‘A’라 한다)이 “지금 여쭤 보러 갔다 올께요”라고 말한 후 그와 겹쳐 다른 여성(이하 ‘B’라 한다)이 “갔다 올께요”라고 말한다(검사도 여성 2명이 연이어 말하는 것은 인정하고 있다. 공판기록 208쪽). 이에 대해 피고인은 ‘A’가 자신이고 ‘B’는 다른 단원 O인데, O만이 문의하러 이 사건 연습실에서 나갔을 뿐, 피고인 자신은 나가지 않았다고 주장한다.
살피건대, ㉮ O은 원심에서 자신이 이 사건 연습실에서 나갔다고 진술하고(공판기록 156쪽), 이와 달리 ‘B’가 피고인이라고 단정할 증거가 없다. ㉯ 연출가 Y은 당시 피고인과 O 2명 모두가 자신에게 문의하러 왔다고 진술하나, ‘B’가 위 연출가에게 문의 후 이 사건 연습실로 돌아오자 ‘A’가 ‘B’에게 ‘뭐라셔’라고 묻는 점에 비추어, 피고인과 O 2명 모두가 이 사건 연습실에서 나갔다고 보기 어렵다. 위 각 사정을 고려하면, 검사 제출의 증거만으로는 피고인의 위 주장이 허위이고, 피고인이 이 사건 연습실에서 나갔다고 인정하기에 부족하다.
③ 나아가 이 부분 공소사실에는 피고인이 이탈한 시간이 2020. 6. 12. 11:00경부터 11:10경까지 약 10분으로 되어 있으나, 녹음파일에 비추어 ‘B’의 실제 이탈시간은 약 2분 28초이다(녹음파일 기준으로 ‘B’가 2시간 15분 15초경 “갔다 올께요”라고 하고 2시간 17분 43초경 이 사건 연습실로 돌아온다). 그런데 2분 28초의 이탈시간 전후에 이루어진 단원들 사이의 대화가 다소 산발적으로 이루어진 면은 있으나, 녹취파일에 의하더라도 피고인이 위 대화에 전혀 참여하지 않았다고 단정하기 어려우며, 오히려 피고인은 위 대화에 참여하고 있었던 것으로 볼 여지가 다분하다(공판기록 226, 227쪽). 그렇다면 앞서 본 것과 같이 피고인이 이 사건 연습실에서 나갔다고 인정되지 아니하는 이상 대화에서 완전히 벗어났다고 할 수 없으므로, 결국 이 부분 대화에 있어 피고인이 ‘대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자’라고 할 수 없다.
5. 결론
가. 원심판결 중 2020. 6. 10.자 통신비밀보호법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
나. 원심판결 중 나머지 부분(2020. 6. 12.자 통신비밀보호법위반의 점)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【2020. 6. 10.자 통신비밀보호법위반의 점에 대하여 다시 쓰는 판결】
범죄사실
1의 가.항 기재와 같다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. M에 대한 경찰진술조서
1. 녹음파일 USB, 각 녹취록(2020. 6. 10.)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(징역형과 자격정지형을 필요적으로 병과)
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제5호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 선고유예할 형
징역 6개월 및 자격정지 1년
1. 선고유예
형법 제59조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
양형의 이유
이 사건 범행은 피고인이 공개되지 않은 타인간의 대화를 함부로 녹음하여 그 대화 참여자들의 사생활 및 대화의 비밀과 자유를 침해한 것으로, 그 죄책이 가볍지 않다. 이 사건 범행으로 대화참여자들은 적지 않은 정신적 고통을 받은 것으로 보이고, 일부 대화참여자들은 정신과 진료를 받기도 하였다. 그럼에도 피고인은 대화참여자들로부터 용서받지 못하였다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다.
그러나 한편 ① 피고인은 이 사건 범행의 사실관계 자체는 인정하고 있다. ② 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 녹음 파일을 외부에 공개하지는 않았다. ③ 피고인은 개인적 이익을 위하여서가 아니라 예술단 내의 부조리에 대한 증거확보 및 단원들의 근무환경 개선이라는 공익적 목적을 가지고 녹음을 한 것으로, 그 범행 동기에 다소 참작할 점이 있다. ④ 피고인은 이 사건 범행 당시 외출하기 전까지 대화에 참여하였다. ⑤ 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없다. 위 각 정상 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 볼 때, 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 점이 현저하게 기대되므로, 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
재판장
판사
강경표판사
원종찬판사
정총령1) 공소장에 ‘2020. 6. 9.’로 기재되어 있으나, 검사는 당심에서 ‘2020. 6. 10.’로 정정하여 진술하였다. 다
2) 한편 원심은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 공연히 이루어진 대화’는 공개된 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였는데, 이에 비추어 원심은 통신비밀보호법 제3조 제1항의 구성요건 중 ‘공개’ 부분을 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’과 유사하게 해석한 것으로 보인다[명예훼손죄의 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조)]. 그런데 ‘불특정&다수인(2개 요건 모두 충족)’의 경우에는 ‘일반공중’과 마찬가지이므로, 통신비밀보호법상 ‘공개’된 대화로 볼 가능성이 높다. 그러나 단순히 ‘특정 다수인’이 인식할 수 있는 상태, 특히 이 사건과 같이 특정 집단의 다른 구성원인 제3자가 가청거리 내에서 대화를 들을 수 있었고, 이에 따라 대화 내용을 다수인에게 전파할 가능성이 있어 명예훼손죄의 관점에서는 ‘공연히’ 이루어진 대화라고 하더라도, 해당 대화를 통신비밀보호법상으로도 항상 ‘공개’되었다고 볼 것은 아니다. 명예훼손죄의 구성요건으로서의 공연성은 ‘행위태양’에 불과하고, 공연성을 행위태양
3) 원심은 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결과 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등은 ‘전자장치 등을 이용하여서만 청취 및 녹음이 가능한 대화에 관한 사안으로, 누구나 쉽게 그 내용을 들을 수 있도록 공연히 이루어진 대화에 관하여 적용되는 것은 아니다.’라는 점을 논거로 들었다. 그러나 2006도4981 판결은 같은 공간인 사무실에서(가청거리 내에서) 3자간의 대화 중 일방이 타방 2인간의 대화를 녹음한 행위는 ‘타인간의 대화’가 아니라는 취지이다. 2013도16404 판결도 택시기사인 피고인이 승객 2명과 대화를 하면서 이를 인터넷 실시간 중계 방식으로 공개하였으나, 피고인이 대화에서 완전히 벗어나지 않았기 때문에 ‘타인간의 대화’로 볼 수 없다는 취지일 뿐, 전자장치 등을 이용해서만 청취 등이 가능하였던 사안이 아니다. 원심의 이 부분 논거 역시 적절하지 않다.
4) 피고인은 아래와 같이 이 부분 녹음행위에 대한 ‘고의’가 없었다는 취지로도 주장하는바(원심은 그에 대하여는 판단하지 않았다), 피고인의 위 주장에 대해 검사의 항소이유와 함께 판단하기로 한다.
5) 이 법원은 이 부분 녹음 행위를 위법한 것으로 인정하는바, 통신비밀보호법의 입법취지 등을 고려해 대화 내용을 기재하지 않는다.
윤혜영 변호사의 실무 인사이트
이혼·상간소송의 녹음자료를 검토할 때에도 유리한 발언만 골라 듣기에 앞서, 녹음 당시 누가 대화에 참여했고 언제 자리를 떠났는지 확인해야 합니다. 같은 파일 안에서도 그 전후의 법적 평가가 달라질 수 있기 때문입니다. 대화 참여 여부가 다투어지면 녹음의 전후 발언과 다른 참석자의 진술을 함께 확인하십시오. (자리를 비운 뒤 녹음된 대화를 증거로 쓸 수 있나요?)
통신비밀보호법에 따라 사용할 수 없는 녹음이라면, 그 파일을 전제로 주장만 강화하기보다 적법하게 확보한 메시지·목격자의 진술 등 다른 자료로 어떤 사실을 입증할 수 있는지 정리해야 합니다. 이혼 사유별로 필요한 사실과 증거를 연결하는 방법은 이혼 사유와 증거에 관한 종합 안내에서 함께 확인할 수 있습니다.
상담 전에는 녹음 경위와 자료별 입증 내용을 구분해 두면 쟁점을 설명하기 좋습니다. 상담과 사건 수행을 맡길 변호사를 정할 때 확인할 사항은 이혼전문변호사 선택 기준과 상담 준비 안내에 정리했습니다.
자료 출처
의정부지방법원 고양지원 2022. 5. 27. 선고 2021고합119 판결 — 1심의 무죄 판단과 정당행위에 관한 논거.
서울고등법원 2022. 9. 7. 선고 2022노1109 판결 — 비공개 대화, 대화 이탈, 미필적 고의 및 정당행위 판단.
대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도12150 판결 — 유죄 부분에 대한 피고인의 상고기각.
국가법령정보센터 판례 검색
대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결 — 비공개 타인 간 대화의 위법 녹음과 증거능력.
통신비밀보호법 제4조·제14조·제16조 — 증거 사용 금지, 타인의 대화비밀 침해금지 및 벌칙.
