아이를 데리고 별거한 뒤 평온하고 안정적으로 양육을 이어간다면, 그 사정은 양육권 판단에서 유리하게 고려될 수 있습니다. 이혼재판 중 별거가 필요한 상황에서 그동안 아이를 주로 돌보던 부모가 아이와 함께 생활하며 양육을 이어가는 것은 자연스러운 선택입니다.
다만 계속성의 원칙은 먼저 아이를 데리고 나온 부모에게 양육권을 보장하는 기준이 아닙니다. 아이가 안정적으로 생활하고 있는 양육 상태를 존중하는 원칙이므로, 별거 후의 생활이 아이의 복리를 해친다면 함께 살아온 기간만으로 유리한 판단을 기대해서는 안 됩니다.
1. 별거가 필요하다면 아이의 기존 돌봄을 이어가는 방향으로 판단합니다
이혼재판을 앞두거나 진행하는 동안 함께 생활하기 어려워 별거가 필요해졌다면, 아이를 누가 어떻게 계속 돌볼 것인지부터 생각해야 합니다. 그동안 식사·등하교·수면·진료 등 일상적인 양육을 주로 맡아 온 부모라면, 별거 후에도 아이와 함께 생활하며 그 돌봄을 이어가는 방향으로 검토할 수 있습니다.
아이를 데리고 집을 나왔다는 사실 자체가 양육권에서 불리한 사정이 되는 것은 아닙니다. 법원이 살피는 것은 별거 전후에 실제로 누가 아이를 돌보았고, 그 생활 속에서 아이가 어떤 관계와 안정감을 유지하고 있는지입니다.
이미 법원의 임시양육자 지정이나 자녀 인도에 관한 결정이 있는 사건은 그 결정의 내용에 맞추어 대응해야 합니다.
2. 계속성의 원칙은 아이의 평온한 생활을 존중하는 기준입니다
계속성의 원칙에서 중요한 것은 상당 기간 이어진 평온한 양육입니다. 같은 집에서 함께 지낸 기간에 더하여, 아이와 양육자 사이의 관계와 실제 생활이 안정적으로 유지되고 있는지를 살펴야 합니다.
대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320·12337 판결은 별거 이후 상당 기간 한쪽 부모가 자녀를 평온하게 양육해 온 경우, 현재의 양육 상태를 변경하려면 그 상태가 자녀의 건전한 성장과 복지에 방해가 되고, 다른 부모가 양육하는 편이 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다고 설명했습니다.
이 판결에서 대법원은 별거 후 어머니가 계속 돌본 자녀에 관하여 양육환경과 친밀도 등을 구체적으로 살폈습니다. 현재의 돌봄에 문제가 있다고 볼 만한 구체적인 사정이 없는데도 아버지를 양육자로 지정한 원심의 해당 부분을 파기환송했습니다.
현재의 돌봄과 아이의 애착을 자료로 설명하는 방법은 계속성의 원칙과 안정적인 양육환경의 판단 기준에서 더 자세히 살펴볼 수 있습니다.
3. 법원은 별거 후 아이의 생활 적응과 실제 돌봄을 확인합니다
별거 후 아이가 안정적으로 생활하고 있다는 설명은 구체적인 돌봄과 생활 모습으로 뒷받침되어야 합니다. 주양육자가 누구인지, 아이가 어린이집이나 학교생활에 적응하고 있는지, 양육을 도와줄 사람이 실제로 도움을 주고 있는지가 판단 자료가 됩니다.
대법원 2022. 6. 9.자 2022스539 결정에서는 어머니가 혼인 중 자녀들을 주로 양육했고, 별거 후에도 2년 넘게 평온하게 돌본 사정이 인정되었습니다. 아이들은 거주지의 어린이집과 유치원에 별다른 문제 없이 다니며 친구관계를 유지했고, 외조부모와 이모도 실제 양육에 도움을 주고 있었습니다.
대법원은 어머니의 양육환경과 애정, 양육 의사, 자녀들과의 친밀도 등에 구체적인 문제가 있다고 보기 어렵다고 판단했습니다. 반면 아버지 측이 제시한 양육계획에서는 할머니가 주된 양육자가 될 것으로 보였는데, 그 할머니는 아이들의 주양육자였던 경험이 없었습니다.
결국 대법원은 임시양육자를 아버지로 지정한 원심결정을 파기했습니다. 이혼재판이 끝나기 전 임시양육자를 정하는 사전처분에도 이러한 기준이 적용됩니다.
아이와 함께 별거하려는 부모라면 이러한 기준에 맞추어 현재 자신이 담당하는 돌봄과 별거 후의 생활을 설명할 수 있어야 합니다. 주거지·통학·돌봄 시간과 도움을 줄 사람의 역할을 실제로 가능한 내용으로 정리하면, 아이의 생활을 어떻게 이어갈 것인지가 드러납니다. 이를 계획서에 구체적으로 담는 방법은 주거·돌봄 일정·보조 양육자를 정리하는 양육계획서 작성 안내에서 확인할 수 있습니다.
4. 아이의 생활을 해치면서 계속성만 만들려고 해서는 안 됩니다
아이를 데리고 나온 뒤 현실적인 돌봄이 부족하거나 정서적 불안이 커진다면, 함께 생활한 기간만으로 양육 적합성을 확보할 수는 없습니다. 계속성의 원칙도 자녀의 복리를 위한 기준이므로, 현재의 양육환경이 아이에게 적합한지에 관한 판단을 대신하지 못합니다.
인천가정법원 2017. 11. 3. 선고 2017르10884·10891 판결에서도 법원은 그 시점에 누가 아이를 데리고 있는지만으로 양육자를 정하지 않았습니다. 양육 상태가 여러 차례 바뀐 사건에서, 이전에 이어진 안정적인 양육과 아이가 아버지와 함께 있을 때 보인 정서적 안정, 익숙한 주거환경, 실제 돌봄 계획, 다른 부모와의 유대 유지 가능성 등을 함께 살펴 아버지를 양육자로 지정했습니다. (원문·평석)
민법 제837조에 따른 양육 판단의 기준은 자녀의 복리입니다. 집을 나간 부모의 의도나 양육권 확보 전략만으로 결론을 정할 수 없으며, 아이가 실제로 어떤 환경에서 생활하게 되는지가 판단의 중심에 놓입니다.
따라서 양육권에서 유리해지겠다는 이유로 아이를 데리고 나가려 한다면, 그 선택으로 아이의 주거와 일상적인 돌봄, 정서적 안정이 유지되는지를 먼저 살펴야 합니다. 아이에게 적합한 생활을 제공하지 못하는 환경이라면 계속성의 원칙만 믿고 아이를 데려나가서는 안 됩니다.
윤혜영 변호사의 실무 인사이트
별거 후 근무하는 동안 누가 아이를 돌볼지, 통학과 식사·수면을 어떻게 이어갈지, 아이가 익숙한 사람들과 관계를 유지할 수 있는지를 구체적으로 정리해야 합니다. 부모가 계획서에 적은 내용과 실제로 가능한 돌봄 사이에 차이가 없어야 합니다.
저의 실무적 견해는, 양육권을 확보하려는 목적만으로 아이의 생활을 바꾸는 선택은 권하기 어렵다는 것입니다.
양육자 지정에서 함께 고려하는 기준과 양육비·면접교섭의 관계는 친권·양육권·양육비·면접교섭 실무 가이드에서 확인할 수 있습니다.
상담에서는 현재의 양육 상황과 별거 후 실제 생활계획을 함께 설명하는 것이 좋습니다. 상담 준비와 변호사 선택 기준은 이혼전문변호사 선택 및 상담 준비 안내를 참고할 수 있습니다.
자료 출처
- 민법 제837조 — 자녀의 복리를 기준으로 한 양육에 관한 결정·변경. 국가법령정보센터.
- 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320·12337 판결 — 상당 기간 이어진 평온한 양육 상태의 변경 기준과 실제 양육환경에 관한 심리. 국가법령정보센터.
- 대법원 2022. 6. 9.자 2022스539 결정 — 현재 양육환경과 실제 돌봄의 비교, 양육에 관한 사전처분에서의 자녀 복리 판단. 국가법령정보센터.
- 인천가정법원 2017. 11. 3. 선고 2017르10884·10891 판결 — 이전 양육의 안정성, 자녀의 정서와 생활환경 등을 고려한 양육자 지정. 국가법령정보센터.
