아이가 “엄마와 살고 싶다”거나 “아빠와 살고 싶다”고 말하더라도, 법원이 반드시 그 부모를 양육자로 지정해야 하는 것은 아닙니다. 다만 자녀의 의사는 법원이 양육자를 정할 때 중요하게 고려해야 하는 요소입니다. 아이가 왜 그 부모와 살고 싶어 하는지, 실제로 누가 아이를 돌봐 왔는지, 앞으로의 생활이 얼마나 안정적으로 이어질 수 있는지를 함께 살핍니다.
자녀의 바람이 평소의 생활과 부모와의 관계에서 어떻게 형성되었는지 설명할 자료가 필요합니다.
1. 아이의 의견을 듣는 것과 그대로 결정하는 것은 다릅니다
민법 제837조는 양육에 관한 협의가 이루어지지 않을 때 법원이 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 고려하여 결정하도록 정하고 있습니다. 판단의 중심은 어느 부모가 더 간절히 원하는지가 아니라 자녀의 성장과 복지에 어떤 양육환경이 더 적합한지입니다.
자녀의 의사는 실제 돌봄과 장래의 생활 여건 등 다른 양육 사정과 함께 평가합니다.
13세는 양육자를 직접 선택할 수 있는 나이가 아닙니다
가사소송규칙 제18조의2와 제100조는 해당 양육·친권 관련 절차에서 자녀가 13세 이상이면 원칙적으로 그 의견을 듣도록 정하고 있습니다. 다만 의견을 들을 수 없거나, 의견을 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해칠 특별한 사정이 있으면 예외가 인정됩니다.
이 규정은 아이에게 자신의 생각을 말할 기회를 보장하는 절차입니다. 13세가 되면 아이가 양육자를 최종 결정한다는 의미는 아닙니다. 또한 13세 미만이라는 이유만으로 자녀의 의사가 판단에서 제외되는 것도 아닙니다. 어린 자녀의 의사 역시 실제 양육관계와 함께 고려될 수 있습니다. (자녀의 희망과 실제 생활 경험을 함께 살펴 양육자를 변경한 사례)
2. 아홉 살 자녀의 의사를 고려한 대법원 판결
대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결은 자녀의 의사가 어떻게 양육자 판단에 반영되는지 보여줍니다.
이 사건에서는 별거 이후 아버지가 수년간 딸을 양육해 왔습니다. 원심은 당시 아홉 살 남짓인 딸이 정서적으로 성숙할 때까지 어머니가 양육하는 것이 도움이 된다고 보아 어머니를 친권자와 양육자로 지정했습니다.
그러나 대법원은 아버지가 아이를 세심하고 성실하게 돌봐 왔고, 그 과정에서 더 친밀한 정서적 유대관계가 형성되었으며, 아이도 아버지와 살고 싶다는 의사를 분명히 밝혔다는 점을 살폈습니다. 아버지가 앞으로도 직접 돌볼 수 있다는 사정도 함께 고려했습니다.
대법원은 현재의 양육상태를 바꾸려면 그 변경이 아이의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다고 판단했습니다. 단지 어린 딸에게는 어머니의 양육이 더 적합할 것이라는 일반적인 이유로는 부족하다고 보아, 양육자 지정 등에 관한 원심판결을 파기환송했습니다.
3. 누구와 살고 싶은지에 더해, 그 이유와 생활을 설명해야 합니다
자녀의 희망은 다음과 같은 생활 여건을 뒷받침하는 자료와 함께 제시하는 것이 좋습니다.
- 실제 돌봄: 등하교, 식사, 병원 진료, 숙제와 일상생활을 누가 맡아 왔는지
- 정서적 관계: 아이가 어려움을 겪을 때 누구에게 도움을 구하고, 누구와 생활하면서 편안함을 느끼는지
- 생활의 연속성: 거주지와 학교, 친구 관계, 형제자매와의 생활에 어떤 변화가 생기는지
- 앞으로의 양육계획: 부모의 근무시간 중 누가 돌볼 수 있고, 주거와 생활비를 어떻게 마련할 것인지
예를 들어 아이가 “지금 학교에 계속 다니고 싶고, 늘 저녁을 함께 먹던 부모와 살고 싶다”고 설명한다면, 그 말은 기존 생활의 안정성과 연결하여 검토할 수 있습니다. 반면 일시적인 다툼 직후의 발언이나 선물을 약속받은 뒤의 대답은 그것만으로 장래 양육환경에 관한 충분한 설명이 되기 어렵습니다.
아이가 상대방과 살고 싶다고 말한 경우에도 바로 포기할 필요는 없습니다. 다만 아이의 뜻을 무조건 상대방의 회유 때문이라고 몰아붙이기보다, 그 이유를 확인해야 합니다. 돌봄의 공백이나 안전 문제가 있다면 이를 뒷받침하는 자료와 함께, 그 문제를 어떻게 해결할지 양육계획으로 설명해야 합니다.
4. 아이의 편지 한 장보다 양육관계를 확인할 자료를 준비하세요
아이에게 “엄마와 살고 싶다고 써 줘” 또는 “아빠가 키워야 한다고 말해 줘”라고 요구하는 방식은 권하기 어렵습니다. 그렇게 만들어진 문서는 아이의 자발적인 생각인지부터 다투게 될 수 있고, 아이에게 부모 중 한 사람을 버려야 한다는 부담을 줄 수도 있습니다.
아이가 스스로 작성한 편지나 메시지가 있다면 자료로 제출하는 것을 검토할 수 있습니다. 다만 그 내용만을 반복해서 강조하기보다, 작성 경위와 평소의 양육관계를 함께 설명해야 합니다. 부모가 문장을 정해 주거나 유리한 답이 나올 때까지 질문을 반복하는 것은 피하는 것이 좋습니다. 아이가 부모 사이에서 한쪽 편을 들어야 한다는 부담을 느끼지 않도록 대화하는 방법은 이혼을 설명할 때 자녀의 정서적 안정을 지키는 대화법에서 살펴볼 수 있습니다.
실제 준비는 다음 순서로 진행할 수 있습니다.
- 지금까지의 양육 경과를 정리합니다. 별거 전후 누가 아이와 살았고 어떤 돌봄을 담당했는지 시간순으로 정리합니다.
- 생활을 보여주는 자료를 연결합니다. 학교·어린이집과의 연락, 진료 동행 내역, 돌봄 일정 등 실제 역할을 확인할 수 있는 자료를 살핍니다.
- 아이의 의사를 확인할 필요성을 법원에 설명합니다. 부모가 전달하는 말이 서로 다르다면 가사조사 등을 통해 자녀의 의사와 양육환경을 살펴볼 필요가 있다는 의견을 제출할 수 있습니다. 조사 여부와 방법은 법원이 정합니다.
- 이혼 후의 생활계획을 구체화합니다. 아이가 원하는 생활을 실제로 유지할 수 있도록 주거, 학교, 돌봄과 비용 계획을 마련합니다.
대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결도 가사조사관의 조사 등을 활용하여 실제 양육상태와 양육자의 적격성을 충실하게 확인해야 한다고 강조했습니다. 아이에게 소송의 결론을 책임지게 하기보다, 법원이 아이의 생활을 제대로 파악할 수 있도록 자료를 준비해야 합니다. 면담에서 돌봄 경험과 앞으로의 계획을 설명하는 방법은 양육권 가사조사관 면접 준비에서 구체적으로 확인할 수 있습니다.
윤혜영 변호사의 실무 인사이트
아이가 자신과 살고 싶다고 말한다면, 그 바람을 안정적인 일상으로 이어 갈 준비가 되어 있는지 점검해야 합니다. 상대방과 살겠다고 말한다면, 그 이유를 듣고 자신이 놓치고 있던 생활상의 필요가 없는지 살펴야 합니다.
아이의 말은 충분히 듣되, 그 선택 이후의 생활을 책임질 계획은 부모가 제시해야 합니다.
양육자 지정에서 함께 검토할 요소는 친권·양육권 실무 안내에서 더 살펴볼 수 있습니다.
양육권 분쟁을 맡길 때 확인할 사항은 이혼전문변호사 선택 기준을 참고해 보세요.
자료 출처
민법 제837조
출처: 국가법령정보센터.
자녀의 의사와 나이 등 양육사항 결정 시 고려할 요소와 자녀의 복리 원칙에 관한 근거입니다.
가사소송규칙 제18조의2·제100조
출처: 국가법령정보센터.
13세 이상 자녀의 의견 청취와 그 예외에 관한 근거입니다.
대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결
출처: 국가법령정보센터 판결문.
아버지의 실제 양육과 정서적 유대관계, 아버지와 살고 싶다는 자녀의 의사를 함께 고려한 사례입니다.
대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결
출처: 국가법령정보센터 판결문.
양육자 지정에서 실제 양육상태와 양육 적격성에 관한 충실한 심리가 필요하다는 설명의 근거입니다.
